（定海古城·图片来源于网络）

编者按：

古城是一个城市历史发展的印记，是物质文化和精神文化的结晶。保护古城，就是在保护中华民族的共同记忆，就是在守护中华的传统文化，是增强国家文化软实力与竞争力的重要保证。因而对古城的保护日益得到了公众的广泛 　　全国人大内务司法委员会委员、国家行政学院法学部主任应松年教授听闻此种说法，万分惊讶：“国务院有关通知和文件不具有法律约束力？谁敢这么说！他解释说，虽然国务院的行政法规是经过一定法律程序批准公布的，但国务院为了解释和更好地执行某一法规而下达的通知、文件等，从效力上来说与行政法规等同。国务院领导全国各级政府的工作，这是国家《宪法》所明文规定的。舟山市作为地方一级政府当然要受国务院文件约束。“如果地方政府以此为由可以任意做出违反国务院文件规定的行政行为，那么国家政令如何贯彻？！”

焦点二：新制定的地方性法规省对地方政府拆迁决定有无溯及力？

原告在庭审过程中援引了浙江省人大常委会颁布的《浙江省历史文化名城保护条例》，指出被告的拆迁决定明显违反了该条例的第二十条：“历史文化名城、历史文化保护区的新区建设和旧城改造，不得影响历史文化名城、历史文化保护区的传统风貌与格局，不得破坏历史地段的完整……”被告方则辩解，其拆迁决定做出在先，该条例公布生效在后，根据法不溯及既往的原则，该条例对被告的拆迁决定无法律溯及力。

《最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释》第五十六条　有下列情形之一的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求：

(一)起诉被告不作为理由不能成立的;

(二)被诉具体行政行为合法但存在合理性问题的;

(三)被诉具体行政行为合法，但因法律、政策变化需要变更或者废止的;

(四)其他应当判决驳回诉讼请求的情形。

但是，值得指出的是，浙江省人大常委会于年7月25日一举通过并于7月30日生效的《浙江省历史文化名城保护条例》，正是为了遏制舟山定海的拆老街事件。对此，应松年教授指出：“舟山市政府的拆迁决定虽然做出在前，但其拆迁行为不是已实施完结的行为，而是处在实施过程中的行为，若这时行为有与新出台的法律法规相抵触的地方，应当立即纠正自己的行为。”

焦点三：形式合法是否意味着行政行为合法？

被告在答辩书中强调，拆迁公告的作出与拆迁许可证的发放符合国务院《城市房屋拆迁管理条例》和《浙江省房屋拆迁管理实施细则》中有关文件审查的各项规定。因此，被告具体行政行为合法。原告则指出，符合上述两个条例中的有关规定只是被告具体行为形式上合法，然而，拆迁决定的实体内容却违反了《文物保护法》、《城市规划法》的有关规定，被告形式上的合法并不意味着其具体行为合法。

对此问题，清华大学法学院王晨光教授认为，被告的说法是站不住脚的。从表面形式上看，被告行为应依据的是《城市房屋拆迁管理条例》，但《拆迁条例》规定，拆迁必须符合城市规划，从而要求被告行为必须同时遵循《城市规划法》。我国的《城市规划法》中明文规定：“编制城市规划应当保护历史文化遗产、城市传统风貌、地方特色和自然景观。而且，《文物保护法》中也有规定。历史文化名城是历史文化遗产的一部分，不能说法规中没有提到历史文化名城这个词，就说无法可依。比如，圆明园里要拆掉某个建筑，如果只说符合《北京市房屋拆迁管理办法》就拆了，能行吗？本案中，被告把严密的法律割裂，采取断章取义的方式为自己辩护，完全是强词夺理。

焦点四：正在审批中的规划是否可以违反？

至案件发生时，舟山市根据《城市规划法》的要求已制定了两部城市总体规划。第一部规划为舟山市政府于年制定并经浙江省政府年批准实施的《－年城市总体规划》；第二部规划为舟山市政府于年开始组织制定的《－年城市总体规划》，该规划已于年1月经舟山市政府会议批准、舟山市人大常委会审议通过，但尚未完成省政府批准的程序。

原告诉称，被告的拆迁决定违反了这两部规划中有关保护历史街区的规定，而且也违反了《城市规划法》有关规定制定后就应严格遵守实施的要求。被告对原告诉其违反规划中有关历史街区保护规定的问题避而不谈，却辩称，第二个规划尚未完成省政府的审批程序，因此被告没有义务接受该规划的约束。

王晨光教授认为，第二个城市规划虽尚未完成省政府的审批程序，但该规划制定行为已进入了法律规定的制定、审批程序，在该内容没有最终确定下来时，其他机关是不能做出任何处理的，更不能做出与之相矛盾的行为。

焦点五：政府主管部门是否代表政府？

原告在起诉书中主张，《文物保护法实施细则》第六条第二款明确规定：“《文物保护法》第七条第一款所列的文物中尚未登记为文物保护单位的，由县、自治县、市人民政府予以登记，并加以保护。原告拥有产权的房屋在年全国文物普查时已被舟山市文物管理办公室登记列入《舟山市定海区文物图籍条目》，这种登记即法律规定的“地方人民政府对尚未公布为文物保护单位的文物的登记”，因此原告的房屋属于《文物保护法》的保护对象。

被告称，舟山市文物管理办公室对原告房屋的登记不属于《文物保护法实施细则》中的登记。因为该法规定的是人民政府的登记，而舟山市文物管理办公室不是该法所要求的人民政府，所以原告的房屋不属于《文物保护法》的保护范围。

王晨光教授称定海事件是“公然抗法事件”。“这个案件比较典型地反映出我国法制建设中碰到的难题——有法不依！尤其是行政机关不依法行政。首先是舟山市政府“五套班子”用行政手段干预司法，使这个行政诉讼案一审、二审没有跳出地方政的“保护圈。其次，省一级部门没能有效地行使法律赋予的行政监督权，省人大常委完全可以对舟山市政府的行为进行质询、调查、责成其停止不当行为。“法制建设到底应如何推进？政府如果不依法行政，那么法律只是一个摆设！”

1保护古城，谁还可以提起诉讼

根据《行政诉讼法》的规定，我国现行的行政诉讼制度是个人救济诉讼，也就是说能够提起诉讼的原告必须是认为自己的权益受到行政行为侵犯的特定的公民、法人或组织。但是在保护历史文化名城过程中行政公益诉讼已经被提上了日程，时至今日，不管古城百姓的历史情感、生活轨迹留存而一意孤行、大拆大建的城市依然我行我素地存在着。从直接利害关系人诉讼发展到今日相关利害关系人诉讼，行政公益诉讼已经是“群众利益”与“政绩利益”的唯一正当协调途径，也是进一步遏制权力泛滥使用的不二法门。

2公共政策的公共性

从公共政策的角度分析，浙江省舟山市非法拆毁定海古城的事件实际上折射出，虽然谋求公共利益的实现应是公共政策的灵魂和目的，但公共政策并不必然地反映公共利益。

这是因为，公共权力机关在政策过程中所做的选择，会发生政府的偏好受政府自利性影响的问题，由此产生政府利益与社会公共利益的关系问题。所谓政府利益，是指政府系统自身需求的满足，如政府的权力与权威，政府的业绩、信誉与形象，政府工作条件与公务人员的收入和福利，等等。政府系统的各个部门和不同层级以及政府官员也各有自己的特殊利益。

由于政府官员利益和政府部门利益并不等于政府利益，政府利益也并不完全等于国家利益、人民利益以及社会公共利益。显而易见，反映了以上诸种利益的矛盾和协调的公共政策也就并不必然地反映、维护和增进公共利益。

既然在理论上公共政策应该有效增进和公平分配公共利益，但在实践中又并不必然地反映公共利益。那么，如何在实践中保证公共政策最大程度地达到理论目标就成了至关重要的问题。

这就要求必须有一种保证公共政策实现公共利益的有效机制，它要让参与公共政策过程的各种利益主体能够在合理合法的范围内有序有效地博弈，通过各种利益之间的协调、均衡，最后达到维护公共利益的目的。

（文中部分资料、数据、法规材料均来自于网络，在此向原作者致谢！）

“历史文化名城法律保护”现有专栏：

周一：新书推荐、学术交流、法苑风采、美善之光、那年那事、影视欣赏；

周三：桑梓之地、国学漫谈、艺术欣赏、文物古董、风流人物、域外见闻、味为大观；

周五：法治天地、文化名城、名胜古迹、案例分析、聚焦分析、共同守望、传统村落；

现所有专栏面向全体读者公益征稿，一经采用将刊登于“历史文化名城法律保护”